2021年注会经济法高频知识点：合同的担保

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　　《经济法》第四章高频知识点：合同的担保
　　一、合同担保的基本理论
　　(一)担保方式
　　(1)担保形式：保证(以人的担保);抵押、质押、留置(以物的担保);定金(以钱担保)
　　(2)反担保：为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
　　反担保方式：①债务人：抵押或者质押。②债务人之外的第三人：保证、抵押或者质押。
　　【注意】留置和定金不能作为反担保方式
　　(二)担保合同的无效
　　1、担保无效的情形
　　担保合同无效的情形不仅包括违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形，还包括以下情形：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，原则上担保合同无效;但是有下列情形之一的除外：
　　①在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;
　　②以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
　　【注意】登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人不得以其不具有担保资格为由主张担保合同无效。
　　2、担保合同无效的法律责任
　　(三)借新还旧场合的担保责任
　　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;(未经担保人同意，不得增加担保人的义务)
　　【注意】债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
　　①新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持;
　　②新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
　　③主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
　　二、保证
　　1、保证的概念
　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其到期债务或者发生当事人约定的情形时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
　　2、保证合同
　　3、保证人
　　自然人、法人或者非法人组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。但法律对保证人仍有相应的限制，这些限制主要有：
　　(1)主债务人不得同时为自身保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。
　　(2)机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　(3)以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等非营利法人、非法人组织原则上不得为保证人。
　　4、保证方式
　　(1)一般保证和连带责任保证
　　【补充】保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。
　　(2)共同保证
　　【注意】
　　①连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。
　　②连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担。
　　(3)共同担保(物保+人保)
　　5、保证责任
　　(1)保证责任的范围
　　根据《民法典》的有关规定，保证担保的责任范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，从约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
　　(2)主合同变更与保证责任承担
　　(3)保证期间
　　(4)保证的诉讼时效
　　①一般保证：从判决或者仲裁裁决生效之日起算。
　　②连带保证：从债权人要求保证人承担保证责任之日起算。
　　③保证人追索权：自保证人向债权人承担责任之日起开始起算。
　　【注意】保证与主债权诉讼时效
　　①保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持;
　　②上述保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
　　(5)保证人的抗辩权
　　由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。据此，不仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼，在债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉时，保证人也可以作为第三人参加诉讼。
　　保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持;保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
　　6、保证人的追偿权
　　保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
　　7、涉及保证人的诉讼问题
　　(1)一般保证人
　　①债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
　　②在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。
　　③在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加一般保证人为共同被告。
　　【注意】应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
　　(2)连带保证人
　　①债权人可以将债务人或者连带保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和连带保证人作为共同被告提起诉讼。
　　②在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加连带保证人为共同被告。
　　③在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉连带保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
　　三、定金
　　(一)定金的概念及种类
　　定金，系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。
　　按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金等。根据《民法典》的有关规定，我国关于定金的性质的规定属于任意性规定，当事人可以自主确定定金的性质。
　　(二)定金的生效与法律效力
　　(1)定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。
　　(2)给付定金一方不履行约定的债务的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　(3)在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　(4)当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%;超过20%的，超过部分无效。
　　(5)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
　　(6)如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

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